Bilindiği üzere belirli durumlarda tarafların anlaşmaları yeterli olmayıp sözleşmenin yazılı hatta duruma göre noter huzurunda akdedilmesi gerekebilmektedir. Örneğin bir kefalet için kefilin el yazılı beyanı; gayrimenkul satışının usulüne uygun olması için tapuda veya noterde satış vaadi sözleşmesi şeklinde yapılmış olması gerekmektedir. Bu durum özellikle arsa payı karşılığı (kat karşılığı) inşaat sözleşmelerinde taraflar için sorun olabilmektedir. Peki inşaat sözleşmelerinde sözleşmeyi nasıl yapmak gerekir?

İnşaat sözleşmelerine ilişkin danışmanlığa ihtiyaç duymanız halinde avukatlarımızla iletişime geçebilirsiniz.

İnşaat Sözleşmeleri Yazılı mı Yapılır?

Normal şartlarda arsa sahibinin arsasına ücreti mukabilinde inşa edilecek bir yapı için müteahhitle yazılı sözleşme yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Tarafların sözlü olarak anlaşmaları dahi geçerlidir. Ancak ispat kolaylığı adına taraflar arasında inşaat süresi, teknik şartname, ödeme zamanı, gecikme faizi ve cezai şart gibi hususların da belirlendiği bir yazılı sözleşme akdedilmesi uygun olacaktır. Bu konuda daha detaylı bilgi için “İnşaat Sözleşmelerinde Nelere Dikkat Edilmelidir” başlıklı yazımızı inceleyebilirsiniz.

Hatta karşı tarafın sözleşmedeki imzaları inkâr etme ihtimali mevcutsa, bu durumda, sözleşmenin noter huzurunda dahi yapılması gündeme gelebilir. Ancak yukarıda da değindiğimiz gibi yazılılık sözleşmenin geçerli olması için gerekli bir şart olmayıp taraflar sözlü olarak anlaşsalar dahi (ispat edebildikleri sürece) sözleşme hükümlerinin uygulanmasını isteyebilirler.

Benzer şekilde eğer müteahhide tapu devri gerçekleşmeyecekse, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmeleri için yapılacak sözleşmede de herhangi bir şekli şart aranmayacağını belirtmek gerekir.

Peki Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Durum Nasıldır?

Arsa payı karşılığı (kat karşılığı) inşaat sözleşmeleri;

  • Müteahhidin arsa üzerinde bir yapı inşa etmeyi,
  • Arsa sahibinin ise bu inşa edilecek yapıdan müteahhide (daire ofis vb) bağımsız bölüm (arsa payı) devretmeyi

üstlendiği karma tipli bir sözleşme türüdür. Bu sözleşme türünde; müteahhidin arsa sahibinden (daire, dükkan, ofis vb) bağımsız bölümlerin devrini isteyebilmesi için, sözleşmenin noter huzurunda düzenlenmiş olması gerekecektir. Aksi durumda sözleşme geçersiz sayılacak, müteahhit söz konusu devirleri isteyemeyecek ve yalnızca arsa sahibinden inşaat bedelini talep edebilecektir.

Bu durum, özellikle inşaatın tamamlanmasından sonra arsa paylarının / bağımsız bölümlerin müteahhide devredileceği durumlar için tehlike arz etmektedir. İnşaata başlanmadan önce yapılacak devirler zaten tapuda resmi şekildeki sözleşme ile gerçekleştiği için böyle durumlarda arsa sahibinin sözleşmenin geçerliliğini ileri sürmesi mümkün olmayacaktır.

Her ne kadar tarafların birbirine güvendiği durumlarda (özellikle noter masraflarından kaçınmak için) müteahhitler rahat davransa da, arsa sahibinin vefatı sonrasında müteahhidin muhatabı artık mirasçılar olacağı için öngörülemeyen sonuçlarla karşılaşılabilir.

Örneğin paragöz bir mirasçı sözleşmenin geçersiz olduğunu iddia ederek dükkânların tapuda devredilmesini engelleyebilir. Böyle durumlarda müteahhit, uğradığı zararın tazmini için yıllar sürecek davalarla uğraşmak durumunda kalabilecektir.

Sözleşmedeki (taraf, meblağ vb) değişikliklerin de noter huzurunda düzenlenmesi gerekiyor olup sözleşmenin fesih protokolünün de noter huzurunda gerçekleşmesinde fayda vardır.

Peki, Sözleşme Geçersiz Olursa Ne Olacak?

Eğer sözleşmenin şekli şartlarına dikkat edilmezse, bu durumda sözleşme hiç akdedilmemişçesine işlem yapılacaktır. Dolayısıyla arsa ve üzerindeki inşaatın mülkiyeti arsa sahibine kalacak, müteahhit ise yalnızca inşaatın bedelini isteyebilecektir. Bu durum ise karşımıza inşaat bedelinin hesaplanması sorununu gündeme getirmektedir. Zira ülkemizde gayrimenkullerin tapu üzerindeki değerleri genellikle piyasa rayicinden düşük gösterildiği için müteahhit, inşaatın gerçek bedelinin ispatında zorluk yaşayabilecektir. Bu hususta alanında uzman avukatlarla çalışılması büyük önem arz etmektedir.

Müteahhit ayrıca arsa sahibinin kötü niyetinden ötürü uğradığı diğer zararların tazminini de isteyebilecektir. Bunlara ilave olarak müteahhit, özellikle mal kaçırma ihtimallerine karşı inşaatçı ipoteğinden kaynaklanan haklarını da kullanabilecek olup bu konuda daha detaylı bilgi için “İnşaatçı İpoteği” başlıklı yazımızı inceleyebilirsiniz.

İnşaat sözleşmelerine ilişkin detaylı bilgi için bizimle her zaman iletişime geçebilirsiniz.

Benzer şekilde inşaatın yapımı esnasında bir uyuşmazlık yaşanarak mahkemeye başvurulması durumunda, hâkim, sözleşmenin geçersiz olduğunu kendiliğinden gözetmek durumunda olacaktır. Bu da mevcut olayın özelliklerine göre tarafların hak kaybına uğramasına yol açabilecektir.

Bitmiş /Bitmek Üzere Olan İnşaatlarda da Durum Aynı mıdır?

Yukarıda da izah edildiği üzere söz konusu durum arsa sahipleri tarafından özellikle inşaatın bitme aşamalarında suiistimal edilmeye oldukça müsaittir. Zira müteahhidin tüm yapıyı tamamlamasından sonra sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesi, müteahhit açısından ciddi bir mağduriyet yaratabilecektir. Böyle durumlar için özellikle inşaatın %70 ve daha ileri seviyelerde tamamlanmış olması, arsa sahibinin sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesini engelleyecektir.

İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE CEZAİ ŞART

İnşaat sözleşmeleri yapılırken doğal olarak her iki taraf da haklarını güvence altına alma çabasına girmektedir. Uygulanabilecek yöntemler arasında teminat mektubu almak kadar, yazılı bir sözleşmeyle, istenmeyen durumlara karşı cezai şart belirlemek de bulunmaktadır. Zira cezai şart ile amaçlanan fayda, tarafların sözleşme kapsamındaki borçlarını, kararlaştırılan şekilde yerine getirmesine zorlamaktır. Bu noktada cezai şart belirlerken göz önünde bulundurulması gereken çeşitli hususlar mevcut olup bu yazıda inşaat sözleşmelerindeki cezai şart hükümlerinde nelere dikkat edilmesi gerektiği açıklanacaktır.

Cezai Şart Nedir?

Kural olarak bir hukuki ilişkide karşı tarafa zarar veren kişi, verdiği zararı kusuru oranında tazmin etmekle mükelleftir. Dolayısıyla örneğin bir mal satan kişi, malı zamanında teslim etmediği durumda karşı tarafın uğrayacağı zararı (malın bedeli, faiz, karşı tarafın iş yapamamasından ötürü doğan diğer zararlar vb) kendi kusuru oranında karşılamak durumundadır. Ancak bu gibi durumlarda zarar ve kusuru ispat etme yükü, zarar gören tarafın üzerine olacaktır. Bu ise zaten uzun olan yargılama sürecini daha da uzatmakta ve alacağın ispatını zorlaştırmaktadır. Ancak taraflar aralarında bir cezai şart belirlemişse, bu durumda zarar gören, gördüğü zararı ve bu zararda karşı tarafın kusuru olduğunu ispat etmeye gerek kalmaksızın cezai şart bedelini alma hakkına sahip olacaktır.

Örneğin bir inşaatın geç teslimi halinde müteahhidin geç kalınan gün başına 10.000 TL cezai şart ödeyeceği kararlaştırılmışsa, bu durumda arsa sahibi, herhangi bir zarara uğradığını ve bu zararda müteahhidin kusuru olduğunu ispat etmek zorunda kalmaksızın 10.000 TL’yi alma hakkına sahip olacaktır.

Bu noktada vurgulamak gerekir ki; alacaklı herhangi bir zarara uğramamış olsa bilesözleşmeyi ihlal eden taraf cezai şartı ödemek zorunda kalacaktır.

Hangi Durumlarda Cezai Şart Uygulanabilir?

İnşaat sözleşmeleri, cezai şart belirleme konusunda oldukça müsait olup

gibi birçok ihtimale binaen sözleşmeye cezai şart eklenebilir.

Ayrıca bu cezai şartlar yalnızca para olarak istenmek zorunda olmadığı gibi, örneğin “2 Nisan 2019’a kadar kaba inşaat bitmezse kullanılacak parkeler x marka yerine üst kalite olan y marka olacaktır” şeklinde de belirlenebilecektir. Veyahut cezai şart, “İnşaat 5 Mayıs 2019 tarihine kadar tamamlanamazsa 50.000 TL, 14 Haziran 2019 tarihine kadar tamamlanamazsa 75.000 TL cezai şart ödenecektir” şeklinde kademeli olarak da belirlenebilecektir.

Dolayısıyla fahiş olmadığı sürece cezai şart belirlemede tarafların esnek şekilde davranabileceğinden bahsedilebilir. Ancak belirlenen cezai şartın ilave damga vergisinesebep olacağı dikkate alınmalıdır.

Cezai Şart Belirlerken Nelere Dikkat Edilmelidir?

Öncelikle gecikme tazminatıyla karıştırılmaması için “cezai şart” ibaresinin geçmesi oldukça önem arz etmektedir. Ayrıca belirlenecek cezai şartın ödenmesi halinde, cezai şartı ödeyecek kişinin sözleşmeyi ifa etme borcundan kurtulup kurtulmadığının açıkça belirlenmesinde fayda vardır. Örneğin sözleşmenin başında arsa payını devretmesi gereken arsa sahibinin, arsa payını devretmemesi halinde ödeyeceği cezai şart, arsa sahibinin teslim borcunu sona erdirecek midir? Bu hususun taraflar arasında önceden belirlenmiş olması, hukuki ilişkinin sağlığı açısından önem arz etmektedir.

Peki, Cezai Şart Aşırı İse?

Genel kural olarak, eğer cezai şart aşırı ise hâkimden bu cezai şartın iptali/indirilmesiistenebilecektir. Tabi bu durum sözleşmeyi bütünüyle etkilemeyecek olup yalnızca o hükmün iptal edilmesini /revize edilmesini sağlayacaktır.

Örneğin arsa sahibinin müteahhide vermesi gereken vekâletnamenin verilmesinde gecikme yaşanması halinde, arsa sahibinin 100.000 $ cezai şart ödeyeceğine dair sözleşme hükmünün fahiş olduğu ileri sürülebilir. Bu durumda mahkemeden söz konusu cezai şart hükmünün revize edilmesi istenebilecektir.

Tabi hangi cezai şartın aşırı olup olmadığının nasıl belirleneceği ciddi bir problem teşkil etmektedir. Taraflar arasında belirlenmiş olan ceza koşulunun fahiş olup olmadığı,

  • Tarafların mali durumu,
  • Borçlunun ihlal sayesinde elde edeceği menfaat,
  • Borçlunun kusur derecesi

gibi unsurlara dikkat edilerek belirlenecektir. Bu noktada belirtmek gerekir ki tacirler, basiretli şekilde davranmaları gerektiğinden ötürü cezai şart indirimini talep edemeyecek olupyalnızca mali olarak perişan olmalarına sebep olacak cezai şartların indirilmesini talep edebilirler. Ayrıca Yargıtay kararlarına göre, eğer ödenmiş bir cezai şart var ise, sonradan cezai şartın indirilmesi için hâkime başvurmak zorlaştırılmıştır. Bu sebeple cezai şartın fahiş olduğunu iddia eden taraf, söz konusu cezai şartı ya ödemeden dava açmalı ya da şerh düşerek ödemelidir.

GELİR PAYLAŞIMLI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde, Müteahhit ve Arsa Sahibi arasında (Daire, ofis, dükkân vb) bağımsız bölümlerin dağıtılması ve satılmasında büyük uyuşmazlıklar gündeme gelmemektedir. Ancak orta ve büyük ölçekli inşaat projelerinde ofislerin/dairelerin satılması, pazarlaması daha zor olmakta hatta zaman zaman satış sırası hususunda dahi arsa sahibi ve müteahhit arasında uyuşmazlıklar çıkabilmektedir.

Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmelerinde ise satış ve pazarlama gibi görevler de Müteahhit’e verilerek yapılan tüm satışlardan elde edilen gelir, taraflar arasında paylaşılmaktadır. Uygulamada bu sözleşme tipinin tercih edilmesinin nedenlerinden birisi de gelir vergisi ve KDV yönünden ciddi avantajlara sahip olmasıdır.

Toparlayıp bir tanım yapmak gerekirse Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmeleri,

  • Müteahhitin, Arsa Sahibi’nin arsası üzerinde (Daire, İşyeri vb) bağımsız bölümler inşa etme ve inşaat bitimi sonrası bu bağımsız bölümlerin satış ve pazarlamasını Arsa Sahibi adına gerçekleştirmeyi,
  • Arsa Sahibinin ise satıştan sonra elde edilecek geliri Müteahhit ile paylaşmayı.

taahhüttü ettiği sözleşme türüdür.

Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmelerinde Usuller

Yukarıda da açıklandığı üzere Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, Müteahhitin inşaat ve satışı gerçekleştirmeyi taahhüt ettiği, Arsa Sahibi’nin de satış sonrasında elde edilen geliri Müteahhit ile paylaştığı sözleşme türüdür.

Bu sözleşmelerde Müteahhitin asgari gelir taahhüdünde bulunduğu haller de gündeme gelebilmektedir. Burada Müteahhit, bağımsız bölümlerin satışından asgari bir gelirin elde edileceğini taahhüt etmekte ve söz konusu bedele ulaşılamaması durumunda eksik kısmı tamamlamayarak Arsa Sahibi’ne ödeme yükü altına girmektedir. Taraflar taahhüt edilen gelirin aşılması durumunda söz konusu meblağı genellikle sözleşmede belirlenen oranda paylaşmayı kararlaştırmaktadır. Bu usullerde taraflar bir serbestiyet içerisinde olduklarından aksini kararlaştırmaları da mümkündür.

Bir başka usul olarak Taraflar, inşa edilen (Daire, İşyeri gibi) bağımsız bölümlerin belli bir süre içinde satılmaması halinde bu bağımsız bölümleri kendi aralarında paylaşmayı tercih edebilmektedirler. Bu usulün seçilip inşa edilen bölümlerin belirtilen sürede satılmaması halinde sözleşmenin Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi’ne dönüştüğü söylenebilir.

Asgari Gelir Taahhüdünde Tutarın Güncellenmesi

Yukarıda da belirtildiği üzere, Müteahhit belirttiği asgari gelir taahhüdüyle bağlıdır. Özellikle satış süresinin net bir sınırla belirlenmediği durumlarda sözleşmelere “bu gelir tutarının enflasyona göre her yıl güncellenmesi” yönünde hükümler eklenebilmektedir. Ancak piyasa şartlarındaki olağanüstü dengesizlikler, inşaatın beklenenden geç tamamlanması veya bürokrasi gibi unsurlar bu süreci uzatabilmekte ve asgari gelir taahhüdünün güncellenmesini gündeme getirebilmektedir. Eğer arsa sahibini /müteahhidi ciddi anlamda zor duruma sokan bu yeni koşullar taraflarca öngörülememiş ve bu koşulların meydana gelmesinde tarafların kusuru bulunmuyorsa, bu durumda asgari gelir taahhüdü tutarının güncellenmesi gündeme gelebilecektir. Deprem olması sonucu kaba inşaatın ağır hasar görmesi bu duruma örnek olarak gösterilebilir.

Ayrıca imar planında değişikliğe gidilmesi ile KAKS’ın (emsalin) artması veya azalması da asgari gelir taahhüdünü etkileyebilecektir. Eğer bu sebeple asgari gelir taahhüdünün uyarlanması gündeme gelecekse emsaldeki değişikliğin sonuçlarına göre hakkaniyete uygun bir yol izlenmesi gerekecektir. Ancak bu gibi durumlar taraflarca önceden sözleşmede belirtilmişse, ilgili hükümlere göre hareket edilecektir.

Özetlemek gerekirse Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerine bir alternatif olarak daha çok orta ve büyük ölçekli inşaat projelerinde karşımıza çıkmaktadır. Bu sözleşme tipinde Müteahhit, inşaatın yapımını ve aynı zamanda Arsa Sahibi’nin verdiği temsil yetkisiyle bağımsız bölümlerin (Daire, İşyeri) pazarlaması, müşteri bulunması ve satışını üstlenmekte, Arsa Sahibi ise bunun karşılığında elde edilen geliri Müteahhit ile paylaşmayı taahhüt etmektedir. Bu Sözleşme tipinde asgari bir gelir taahhüt edilmesi halinde rizikonun büyük bir kısmını Müteahhit üstlenmektedir. Özellikle Arsa sahipleri açısından daha avantajlı olduğundan İnşaat Sözleşmelerinde bu şekle sıkça rastlanmaktadır.